Alan G. da S. Testoni

Decisões mais recentes do STJ (março/17) dizem o contrário.

TRIBUTÁRIO. ICMS. FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA. BASE DE CÁLCULO.
TARIFA DE USO DO SISTEMA DE DISTRIBUIÇÃO (TUSD). INCLUSÃO. 1. O ICMS
incide sobre todo o processo de fornecimento de energia elétrica,
tendo em vista a indissociabilidade das suas fases de geração,
transmissão e distribuição, sendo que o custo inerente a cada uma
dessas etapas - entre elas a referente à Tarifa de Uso do Sistema de
Distribuição (TUSD) - compõe o preço final da operação e,
consequentemente, a base de cálculo do imposto, nos termos do art.
13, I, da Lei Complementar n. 87/1996.
2. A peculiar realidade física do fornecimento de energia elétrica
revela que a geração, a transmissão e a distribuição formam o
conjunto dos elementos essenciais que compõem o aspecto material do
fato gerador, integrando o preço total da operação mercantil, não
podendo qualquer um deles ser decotado da sua base de cálculo, sendo
certo que a etapa de transmissão/distribuição não cuida de atividade
meio, mas sim de atividade inerente ao próprio fornecimento de
energia elétrica, sendo dele indissociável.
3. A abertura do mercado de energia elétrica, disciplinada pela Lei
n. 9.074/1995 (que veio a segmentar o setor), não infirma a regra
matriz de incidência do tributo, nem tampouco repercute na sua base
de cálculo, pois o referido diploma legal, de cunho eminentemente
administrativo e concorrencial, apenas permite a atuação de mais de
um agente econômico numa determinada fase do processo de circulação
da energia elétrica (geração). A partir dessa norma, o que se tem,
na realidade, é uma mera divisão de tarefas - de geração,
transmissão e distribuição - entre os agentes econômicos
responsáveis por cada uma dessas etapas, para a concretização do
negócio jurídico tributável pelo ICMS, qual seja, o fornecimento de
energia elétrica ao consumidor final.
4. Por outro lado, o mercado livre de energia elétrica está
disponibilizado apenas para os grandes consumidores, o que evidencia
que a exclusão do custo referente à transmissão/distribuição da base
de cálculo do ICMS representa uma vantagem econômica desarrazoada em
relação às empresas menores (consumidores cativos), que arcam com o
tributo sobre o "preço cheio" constante de sua conta de energia,
subvertendo-se, assim, os postulados da livre concorrência e da
capacidade contributiva.
5. Recurso especial desprovido.